《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权

的若干问题解答》的理解与适用

2014年9月11日，省高院印发了《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（以下简称《解答》）。《解答》从动议到出台，历时一年有余，受到全省法院和广大当事人的高度关注。为便于读者更深入、全面地理解《解答》，现就其制定背景、目的及主要内容等介绍如下：

一、《解答》的制定背景

我省法院在执行中拍卖被执行人的房屋包括已设定抵押的房屋时，经常遇到案外人以其对该房屋享有租赁权为由，主张拍卖不破除租赁。其中不少租赁关系明显存疑，表现在未办理租赁登记备案手续、约定最长租赁年限、声称数百甚至上千万的租金已以现金方式一次性付清等。申请执行人认为被执行人与案外人恶意串通，虚构租赁关系，要求法院不予采信。法院否定这些租赁关系缺乏依据，而带租拍卖又严重影响成交几率和成交价格，处于两难境地。有鉴于此，省高院曾于2012年4月向省住建厅发出《关于加强房屋租赁登记备案管理的建议》。该建议虽得到省住建厅的高度重视和积极回应，但落实建议内容涉及地方立法和社会管理创新，需要一个较长的过程，“远水救不了近火”。基层执行法官和广大债权人尤其是银行业金融机构纷纷要求省高院出台解决虚假租赁对抗房屋执行的指导意见。在此情况下，省高院启动《解答》起草工作，经过反复调研论证和征求意见，多次修改完善，最终于上月定稿印发。

二、《解答》的制定目的

制定《解答》一方面是为了遏制被执行人与案外人恶意串通虚构房屋租赁关系对抗法院执行的现象，维护申请执行人的合法权益，另一方面也对法院在保全和执行环节严格落实现场查封制度提出了更高要求。更为重要的是，我们寄希望《解答》的出台可以倡导房屋出租人和承租人主动进行房屋租赁备案登记，引导市场主体在接受房屋抵押前查明现状、固定证据。诚然，仅靠省高院出台一个指导意见要完全杜绝虚构房屋租赁关系对抗执行的现象是不现实的，但《解答》至少在实体和程序上提出了有针对性的解决办法，《解答》出台后对房屋的执行会比以前顺利是完全可期的。

三、《解答》涉及的主要问题及理解适用

《解答》共10个条文，主要回答了三个问题：一是案外人以其在案涉房屋设定抵押或者被查封之前已承租该房屋为由，主张拍卖不得破除租赁，执行法院如何审查判断；二是案外人认可案涉房屋设定抵押或者被查封在前，但以承租时不知情为由要求保护其租赁权，执行法院如何处理；三是法院应当如何防止被执行人与案外人恶意串通，虚构租赁关系，对抗对房屋的执行。看似内容不多，但《解答》释放和蕴含的信息值得深度解读。

（一）为什么只针对非住宅房屋作出规定

《解答》主要针对厂房、商铺、办公楼等经营性房屋，这是基于以下考虑：一是经营性房屋使用价值大，从维护交易安全和强化税收管理等方面考虑，设定租赁关系后更有登记之必要；二是经营性房屋的所有权人大多为商事主体，熟悉市场交易规则，有较强的法律意识，对其作出更加严格的规定并不为过。而住宅房屋租赁问题因量多面广，且涉及广大群众的切身利益，予以规范的时机尚不成熟，故《解答》中暂未涉及。

（二）关于执行程序中对租赁权的审查标准

租赁权是基于租赁合同产生的对租赁物占有、使用和收益的权利，因此，首先需要出租人和承租人建立真实的合同关系。其次，租赁权本质上虽属债权，但具有物权的对抗效力，也即合同法第二百二十九条规定的“买卖不破租赁”规则。租赁权要取得物权的对抗效力需要经过公示，这不仅是学界共识，也为多国立法所要求。我国《城市房地产管理法》虽确立了房屋租赁登记备案制度，但更多是作为一种行政管理而非公示方式加以规定。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》强调了占有对于租赁的意义。该司法解释第六条规定，就同一房屋存在数份有效租赁合同、承租人均主张履行的情况下，人民法院按照占有、登记备案、合同成立在先的顺序确定履行合同的承租人。最高人民法院执行局主要负责人在《人民法院报》“深化执行理论指导执行实践”专栏系列文章之一《执行程序中租赁权的认定与处理》一文中也提出，执行程序中应对合同法第二百二十九条作限缩解释，以占有作为认定租赁权成立与否的标准。据此，《解答》将租赁权的公示标准确定为占有。再次，对于已设定抵押或被法院查封的房屋，租赁权要取得对抗抵押权人和申请查封的债权人的效力，还要求租赁权必须设定在先。综上，对租赁权的审查标准应当包含以下三个要件：租赁合同真实；租赁合同签订于被执行房屋设定抵押或被法院查封前（以下简称抵押、查封前）；案外人已依据租赁合同占有租赁房屋。

对租赁合同真实性的审查，是比较困难但又是无法回避的问题。执行实践中发现，伪造的租赁合同大多在形式上符合合同的成立要件，如采取书面形式、内容明确、有双方签字或盖章等，外观上真伪难辨，唯一的判断标准就是双方意思表示是否真实。这一点固然可以从租金价格是否合理、支付方式是否符合商业惯例、承租人有无实际需求等方面综合审查，但这又涉及执行审查权和审判权的边界问题。我们认为，如果租赁合同一方或者双方在执行法院调查中承认租赁合同虚假，或者有明确的证据证明租赁合同名实不符的，其真实性当然得以否定。故《解答》规定，经审查发现当事人自认或者有其他明确的证据证明租赁合同虚假或者名为租赁实为借贷担保、以房屋使用权抵债等其他关系的，对租赁合同的真实性不予认可。这里的证据可以是当事人提供的证据，也可以是法院依当事人的申请或依职权调取的证据。

对租赁合同签订时间点的认定是判断租赁权是否具有对抗效力的前提。虚构租赁关系对抗执行的现象之所以猖獗，很大程度上是因为租赁合同的签订时间容易作伪，而法院囿于鉴定技术所限无法识别。要遏制虚假租赁泛滥的现象，有必要对可认定租赁合同签定在先的情形予以严格限定。为了引导房屋出租人和承租人主动进行房屋租赁登记备案，《解答》特别强调租赁关系当事人在抵押、查封前已在建设（房地产）主管部门办理了租赁登记备案手续的毫无疑问当予认可。同时，根据我国的现实情况，《解答》规定，已在抵押、查封前就相应租赁关系向人民法院起诉或向仲裁机构申请仲裁，在公证机关办理公证的，或者有其他确切证据证明租赁合同签订在先的，如已在抵押、查封前缴纳相应租金税、在案涉房屋所在物业公司办理租赁登记、向抵押权人声明租赁情况等，也可予以认定。既未办理登记备案，又不具备上述三种情形的，是否一概不予认定，《解答》没有明确。我们认为，如果一旦明确可以凭租赁合同的落款时间来认定，前面的从严限定将被彻底架空。

对案外人是否已依据租赁合同占有租赁房屋的审查判断是决定执行程序中应否对其租赁权给予保护的关键。为防止出现“拿了钥匙换把锁”就构成占有的简单化认定，我们认为，案外人须在抵押、查封前占有并至今占有案涉房屋，且为依据租赁合同的合法占有、直接占有。在征求意见时，有人提出经出租人同意的转租也应认定为第一手承租人的占有。我们认为，转租说明第一手承租人在生产经营上对所租赁房屋并不存在依赖，与“租而不用”并无实质上的区别，而且出租人（即被执行人）是否同意转租极易伪造，故未采纳这种意见。《解答》列举了4种可以认定为占有的情形供执行机构在审查时参考，即：在案涉房屋内生产经营、领取以案涉房屋作为住所地的营业执照、支付案涉房屋水电和物业管理等费用、对案涉房屋进行装修等。同时考虑到可能存在上述4种情形以外的其他符合条件的占有，《解答》还规定了兜底条款。

值得一提的是，在租赁合同订立时间与案外人占有租赁房屋的时间不一致的情况下，租赁权设立的准据时点应以占有时间为准。

（四）执行人员认为抵押、查封前已存在租赁情况，拟带租拍卖时，申请执行人如何救济

对于现场查封时已经发现有案外人依据租赁合同占有案涉房屋的，执行人员往往会决定“带租拍卖”，这种情况下案外人不会提出异议。因缺乏执行机构审查案外人异议并作出裁定这一前提，申请执行人无法提起许可执行之诉。这是《民事诉讼法》第二百二十七条的一个缺陷。我们认为，对案外人和申请执行人应当平等保护，这种平等当然包括救济途径和程序的平等。为此，《解答》作了些许突破，规定上述情况下，申请执行人可以直接提出异议，执行审查机构经审查作出裁定后，申请执行人或案外人可以提起异议之诉。省高院负责立案审查和审理异议之诉的业务庭对此均予以认可。

（五）对抵押、查封前后设置的租赁，为什么赋予当事人、案外人不同的救济途径

案外人主张租赁关系设立于抵押、查封前的情况下，涉及租赁合同是否真实及合同签订的真正时间，这些都属于实体问题，需要通过审判程序最终解决。而案外人承认租赁关系设立于抵押、查封后的，租赁关系真实与否不影响对房屋的处理，执行机构甚至可以不作考虑，而直接依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条进行涤除。因此，《解答》明确，前一种情形需要通过《民事诉讼法》第二百二十七条进行救济，案外人对执行机构审查后作出的裁定不服的可以提起案外人执行异议之诉；后一种情形可以通过《民事诉讼法》第二百二十五条规定的异议、复议程序进行救济，以提高执行效率。

（六）关于现场查封制度

关于现场查封制度，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》等司法解释其实已有明确要求。落实现场查封制度不仅可以规范执行行为，维护执行当事人和案外人的合法权益，对防范虚假租赁也具有重要意义。尤其是被执行房屋是否已被案外人占有，就主要依靠现场查封来发现。执行实践中发现的不少虚假租赁都是法院查封后案外人才占有的，如果不通过现场查封制度第一时间固定证据，事后让申请执行人举证是十分困难的。现场查封制度非常重要，但目前在保全环节几乎没有落实，亟需改进，执行环节也有待加强。

（七）关于“案外人”用语

对主张租赁权的人的表述，如果根据救济途径区分，主张租赁关系设立于抵押、查封前的（根据民事诉讼法第二百二十七条救济），应该称“案外人”；承认租赁关系设立于抵押、查封后的（根据民事诉讼法第二百二十五条救济），应该称“利害关系人”。但为行文方便，同时避免与民事诉讼法第五十六条中的“第三人”概念相混淆，我们在《解答》中统一称之为“案外人”。

（八）《解答》确立的审查标准在执行异议之诉审理中能否参照

《解答》第一至四条确立了执行异议程序中对案外人租赁权的审查标准，将租赁合同的真实性、租赁合同签订的时间节点以及案外人是否占有案涉房屋等三个要件作为判断案外人租赁权是否成立并予以保护的标准。这一审查标准是基于租赁权的特点，结合执行实践中出现的各种虚假租赁形式，而总结提炼出来的，能够有效地甄别虚假租赁，我们认为同样可以为异议之诉审理所参照。当然异议之诉审理中还需要审查租赁合同效力等问题。